利用虚拟主播进行直播带货的主体责任初探

来源：环球网
近年来，随着AI技术的蓬勃发展，虚拟主播成为电商直播领域的新兴力量。经常可以从电商平台、短视频平台的商家直播间看到虚拟主播，平台官方也纷纷推出自己的官方虚拟主播。
虚拟主播进一步分为人工驱动和AI驱动两类。人工驱动的虚拟主播实时地受到幕后真人的控制，通过对幕后真人的动作、表情的捕捉来实现虚拟主播的动作、表情的变化，从而与观众互动。AI驱动的虚拟主播则完全由AI厂商预先设置的AI脚本控制，不存在实时的幕后真人。
AI驱动的虚拟主播虽然能降低企业的人工成本，也能24小时在线不间断直播，但受限于目前的技术水平，AI驱动的虚拟主播的创造力和智能化还明显不足，套用预先设置的AI脚本，导致回复内容比较单一，互动反应不如人类主播迅速且自如，也没有情绪起伏，缺乏与直播间观众之间情绪上的交互。很多商家和消费者都觉得，AI驱动的虚拟主播更适合在半夜“值夜班”，黄金时段还是要交给人类主播或者人工驱动的虚拟主播。
对于人工驱动的虚拟主播，从目前的司法判例来看，纠纷主要出现在幕后控制人违约层面。例如，江苏省苏州市虎丘区人民法院审理的虚拟主播违约纠纷案中，幕后控制人史某与MCN机构签约，约定了史某每月应控制虚拟形象直播的最少时间和开播天数，史某直播一段时间后长达3个月未直播，被法院判决合同解除并向MCN机构支付违约金。北京市通州区人民法院审理的一起合同纠纷案件中，动画公司与演员江某签订合同，约定江某在控制虚拟形象直播的过程中不能泄露自己的真实身份，但江某在直播中提及了自己真实姓名，观众通过网络搜索可查询到有关其本人的公开信息，被法院认定违反保密义务，应承担违约责任。
如果虚拟主播售卖的商品侵害消费者权益的，除了真正的销售方直接向消费者承担责任外，使用虚拟主播的直播间运营者需承担什么责任呢？笔者认为，直播间运营者如果是给其他商家带货的，应依法承担广告经营者、广告发布者的主体责任，即根据《中华人民共和国广告法》（以下简称《广告法》）的规定，直播间运营者不能提供广告主的真实名称、地址和有效联系方式的，消费者可以要求其先行赔偿；发布关系消费者生命健康的商品或者服务的虚假广告，或者明知或者应知是虚假广告仍设代理发布的，应与广告主承担连带责任。
根据《广告法》的规定，上述承担连带责任的情形也同样适用于广告代言人。在广告中以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明的自然人、法人或者其他组织，构成广告代言人。那么名人、网红能否利用虚拟主播规避广告代言人责任呢？目前尚未出现相关的司法判例，笔者认为需要根据不同情形分别讨论。
名人、网红自行使用、或者授权他人使用自己的形象、声音生成虚拟主播进行直播带货的，对消费者而言，仍是以名人、网红等公众人物的形象和名义进行直播带货，消费者基于名人、网红的影响力和信任在直播间消费购买商品的，可以认定该名人、网红构成广告代言人。这种场景下，名人、网红仍需要履行事前审查、使用代言产品，核验广告内容等法定义务。
他人未经授权，擅自使用名人、网红的形象、声音生成虚拟主播进行直播带货的，名人、网红不构成广告代言人。市场监管总局等七部门联合发布的《关于进一步规范明星广告代言活动的指导意见》中指出：“企业冒用明星名义或者盗用明星形象进行广告宣传的，不属于广告代言行为。” 这种场景下，消费者权益受到侵害的，无权要求被冒用形象、声音的名人、网红承担广告代言人责任。
使用与名人、网红毫无关联的其他虚拟形象作为虚拟主播进行直播带货的，因虚拟主播不属于法律意义上的自然人、法人或者其他组织，不具有民事主体资格，其本身无法构成广告代言人。同时，该虚拟主播无论是人工驱动还是AI驱动，都由直播间运营者（可能是某个自然人、法人或者其他组织）掌控，如果虚拟主播只以其被赋予的“虚拟名字和形象”对商品作推荐、证明，没有以直播间运营者的名义或者形象对商品作推荐、证明，此时能不能将直播间运营者认定为广告代言人呢？笔者认为，《广告法》明确规定广告代言人须“以自己的名义和形象对商品、服务作推荐、证明”，此时虚拟主播仅为面向直播间观众的形式上的载体和工具，直播间运营者通过虚拟主播把自己的意志传播给了直播间观众，虚拟主播输出的内容应由直播间运营者对外承担责任，这种场景下在直播间进行产品推荐、证明的虽然表面上是虚拟主播，但实际上是直播间运营者。所以，直播间运营者利用虚拟主播推荐、证明商品的，直播间运营者也应按《广告法》的规定履行事前审查、使用代言商品，核验广告内容等法定义务，并承担相应的法律责任。
虽然近年来出台的《消费者权益保护法实施条例》《网络交易管理办法》《网络直播营销管理办法（试行）》等规定了直播电商相关当事人的权利、义务和责任，但均没有明确禁止虚拟主播带货、也没有明确禁止利用虚拟主播在直播间对商品进行推荐和证明。面对AI技术会在更大范围被使用的趋势，有必要尽快研究相关立法或修法工作，弥补法律、法规的缺陷，满足市场监管执法及司法审判的现实需要，以充分保护消费者合法权益。
作者介绍：
岳屾山，北京市岳成律师事务所高级合伙人，中国法学会法治文化研究会理事，第十二届北京市律师协会法律顾问事务专业委员，中国文物保护基金会专家，北京高校毕业生就业促进会监事，全国工商联法律服务和劳动关系委员会委员，北京市工商联民营经济健康发展法治环境建设专委会委员，北京市律师协会法律顾问专业委员会委员。中国政法大学法学院联合培养导师，中国青年政治学院兼职法律硕士导师，黑龙江大学客座教授，中国政法大学大学生职业教练。